ESTATUTO TRIBUTARIO > LIBRO PRIMERO > TÍTULO I > Capítulo V — Deducciones > Reformado. L. 1111/2006, art. 8. Deducción por inversión en activos fijos.—
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ART.158-3. | Reformado. L. 1111/2006, art. 8. Deducción por inversión en activos fijos.— [&2227]

A partir del 1° de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto.

 

La utilización de esta deducción no genera utilidad gravada en cabeza de los socios o accionistas.

 

La deducción por inversión en activos fijos sólo podrá aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos que no hayan sido objeto de transacción alguna entre las demás empresas filiales o vinculadas accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas, y la declarante, en el evento en que las hubiere.

 

PAR.— Los contribuyentes que adquieran activos fijos depreciables a partir del 1° de enero de 2007 y utilicen la deducción aquí establecida, sólo podrán depreciar dichos activos por el sistema de línea recta de conformidad con lo establecido en este Estatuto.

 

PAR. 2°. Agregado. L. 1370/2009, art. 10°.A partir del período gravable 2010, la deducción a que se refiere este artículo será del treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos.
 
 
PAR. 3º. Agregado. L. 1430/2010*, art. 1°.— A partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo.
 

Quienes con anterioridad al 01 de noviembre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica, incluyendo estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total de la inversión objeto de estabilidad, podrán suscribir contrato de estabilidad jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior tres (3) años.


:: CONCORDANCIAS

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NOTA *:  

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-025/2012 se declaró inhibida para pronunciarse sobre la validez de la operación administrativa de impresión y publicación de la Ley 1430/2012. Posteriormente, informó que a través de la Sentencia C-076/2012 encontró que en el trámite de la L. 1430 de 2010 no se configuraron vicios de forma respecto del trámite de debate y  aprobación del informe de conciliación y su aclaración, tampoco vulneración del principio de irretroactividad tributaria; en consecuencia, declaró constitucional el art. 1º. de la Ley 1430 de 2010. Del mismo modo la Corte mediante la Sentencia C-785/2012 declaró exequible la expresión "... con anterioridad al 1º de noviembre de 2010”. Igualmente, la Corte Constitucional mediante Auto 043/2013 negó la solicitud de nulidad de la Sentencia C-076/2012.


COMENTARIOS.—  

1. Para el período 2007 y siguientes esta deducción por la adquisición de activos fijos reales productivos deberá cumplir con los siguientes requisitos: i) Se deberán adquirir activos fijos reales productivos, incluso si se adquieren bajo el sistema leasing, este requisito es igual al  vigente para el periodo 2006; ii) El porcentaje a deducir será el 40% del valor de la inversión y será aplicable hasta el período 2009 inclusive; iii) Quien aplique esta deducción no tiene derecho a acogerse al beneficio de auditoría que consagra el art. 689-1 del Estatuto Tributario. Esta condición es igual para el período 2006 y anteriores; iv) La parte de los dividendos o participaciones que se distribuyan a los socios originados en la aplicación de este beneficio no estará gravada en cabeza de  los socios, este beneficio es nuevo y no existía en el periodo 2006 y anteriores; v) No se considerará que se adquirieron activos fijos reales productivos cuando el vendedor haya sido una empresa  filial o vinculada accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas. Esta limitante se aplicará a partir del período 2007, ya que no existía en la norma que se modifica, por lo que para el período 2006  y anteriores  no puede aplicarse. Por empresa filial  deberá entenderse lo que el art. 260  del Código de Comercio dispone; pero el concepto de vinculada accionariamente es tan amplio que el Decreto Reglamentario deberá definirlo; vi) Quien haga uso de esta deducción no podrá  utilizar el método de reducción de saldo u otro de reconocido valor técnico sobre  los activos objeto de beneficio, la ley obliga a que sea el método de línea recta. Esta condición no existía para el período 2006 y anteriores.

 

2. Para el período 2006 se aplicará la norma que se modifica sin atender  las nuevas condiciones o limitaciones que ordena la L. 1111 de 2006, que como ya lo afirmamos rige a partir del período 2007.

 

3. El art. 10º de la Ley 1370/2009 disminuyó el porcentaje de deducción al 30%, el cual se deberá aplicar a partir del 1º de enero de 2010.

 

4. La Ley 1430/2010 prohíbe este beneficio a partir del periodo gravable 2011. En relación con  los contratos de estabilidad jurídica, debemos distinguir dos situaciones. La primera, para los que presentaron solicitud de contrato de estabilidad con anterioridad al 01 de noviembre de 2010, estos podrán suscribirlo pero el beneficio no podrá ser superior a tres años. La norma reglamentaria deberá establecer a partir de qué periodo se cuentan los tres años, ya que las opciones varían. Una posibilidad es que se tome el proyecto de inversión y si en este se afirmó que la adquisición se haría , por ejemplo, en el periodo 2012, entonces los tres años sería 2012, 2013 ó 2014, teniendo presente que el proyecto se atrasa por razones justificadas; otra posibilidad es que los tres años se cuenten a partir del período siguiente a la promulgación de la Ley; otra posibilidad es que se cuente a partir del año en que se suscribe el contrato, etc. La segunda, es para los que suscribieron el contrato de estabilidad jurídica con anterioridad a la promulgación de la Ley 1430/2010, a quienes no se les aplicará el límite de los 3 años que consagra la ley que se comenta.


[&2227-1]
OPINIÓN DE LA DIAN - El beneficio de los tres años se contarán a partir del año de suscripción del convenio de estabilidad.— 

“En consecuencia, el sentido del artículo 1° de la Ley 1430 de 2010 es claro, en cuanto que efectivamente, a partir del año 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta podrá hacer uso de la deducción por inversión de activos fijos, excepto quienes con anterioridad al 01 de noviembre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica incluyendo estabilizar esta deducción, siempre y cuando se suscriba el contrato en el cual se incluya dicha deducción. Por ende, la sola solicitud no otorga el beneficio, sino que es requisito la suscripción del contrato de estabilidad jurídica que contemple la deducción, además de la prima fijada con base en el valor total de la inversión objeto de estabilidad.
 
En cuanto a la expresión de la Ley, relativa a que "el término de la estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior tres (3) años", la misma está enmarcada dentro del contexto legal, esto es, desde el año gravable de suscripción del convenio, respecto de solicitudes presentadas con anterioridad al primero (1o) de noviembre de 2010.” (DIAN, Conc. 50950, jul. 12/2011)

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[&2228]
D.R. 1766/2004. 

ART. 1°. Deducción especial.Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del Impuesto sobre la renta, podrán deducir en la determinación del Impuesto sobre la renta de los años gravables de 2004 a 2007, inclusive, por una sola vez en el período fiscal en el cual se adquiera, el treinta por ciento (30%) (Hoy 30%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas en la adquisición de activos fijos reales productivos que se efectúen entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre del año 2007. Esta deducción igualmente procederá, cuando los activos fijos reales productivos se adquieran bajo el sistema leasing con opción irrevocable de compra.


[&2229]
D.R. 1766/2004. 

ART. 2°. Definición de activo fijo real productivo*.Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.

NOTA *: El Consejo de Estado ha declarado la legalidad del art. 2° del D.R. 1766/2004 mediante las sentencias 15400 de julio 05 de 2007, C.P. Ligia López Díaz y 16950 de julio 31 de 2009, C.P.William Giraldo Giraldo, las cuales pueden consultarse en nuestra página web www.tallerjuridico.com.


[&2230]
JURISPRUDENCIA - Los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial no dan derecho a la deducción.—  

“(...) Como se observa, el legislador consagró una deducción especial para los contribuyentes del impuesto de renta que decidan invertir en activos fijos reales productivos, la cual constituye sin duda, un incentivo importante en la medida que le permite tratar como deducción (…) de dicha inversión, lo cual lleva a la reactivación del proceso productivo y como consecuencia lógica al incremento en la rentabilidad del contribuyente...

 

De otra parte, al referirse el legislador de manera específica a las inversiones realizadas "solo en activos fijos reales productivos", es claro que excluyó de tal tratamiento, aquellos bienes que por definición no tienen tal naturaleza.

 

Los activos fijos se definen fiscalmente como aquellos "bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente" (art. 60 ET.). De tal naturaleza participan tanto los bienes corporales como los intangibles, que están destinados a ser incorporados en la actividad productora de renta, y por lo tanto, no todos los activos fijos se encuentran amparados por deducción del (...)

 

Lo anterior porque la deducción especial fue limitada por la ley a los bienes "reales", carácter que únicamente se predica de los "corporales", definidos en el artículo 653 del Código Civil, como las cosas "...que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,...", por lo cual se entienden excluidos de tal tratamiento, los activos fijos que tienen el carácter de intangibles.

 

De otra parte, la condición sobre la cualidad de "productivos", prevista en la ley para que proceda la deducción, implica que entre lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución. Ello necesariamente excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial, a que alude la accionante.

 

De lo expuesto se colige que la definición contenida en el reglamento acusado, en cuanto precisa que son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que "participan de manera directa" y permanente en la actividad productora de renta, no contradice lo preceptuado en la norma superior reglamentada, pues está claro que fue voluntad del legislador limitar la deducción del (…) "sólo" para aquellos activos fijos que se incorporan de manera directa al proceso productivo. Ahora bien, es claro que el (…) de la inversión realizada en activos fijos reales productivos, no es propiamente una "expensa necesaria", pues una cosa es que por disponerlo así el legislador, se dé a la "inversión" el tratamiento de "deducción", con la finalidad de estimular al sector productivo; y otra distinta, que por tal circunstancia se cambie la naturaleza jurídica de la inversión. Así que, la deducción especial de que se trata, atiende para su procedencia, a los requisitos específicos previstos en la norma legal que la consagra y no a los que de manera general alude el artículo 107 del Estatuto Tributario, para los gastos deducibles que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta (...)”. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, sentencia de marzo 23/2006, Exp. 15086).

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[&2231]
OPINIÓN DE LA DIAN - Procede la deducción del artículo 158-3 del E.T. en el retiro de bienes que se adquirieron para formar parte del inventario, y en el mismo periodo de su adquisición, se retiran para hacer parte del activo fijo del contribuyente.—  

"(...) Así las cosas, si bien en el caso sometido a consideración se ha efectuado la adquisición de bienes que inicialmente entraron a formar parte de los activos movibles del contribuyente, no es menos cierto que el cambio de destinación en el mismo periodo de adquisición de los mismos, conlleva la existencia de una inversión en los términos propuestos, atendiendo a los objetivos de la Ley.

 

En efecto, así en principio se haya realizado una erogación con el objeto de adquirir inventario para la venta, es evidente que en el instante en que se decide cambiar el destino de estos bienes los recursos utilizados en su compra entran a participar en la ampliación o mejora de la capacidad operativa del ente económico, lo que constituye una inversión en activos fijos reales productivos, sobre el supuesto de que la adquisición y el retiro se surtan en un mismo periodo fiscal, en razón de la observancia del presupuesto de oportunidad de la deducción considerando el principio de la independencia de los periodos fiscales que impera respecto de este tipo impositivo.

 

Adicionalmente debe anotarse, que no podría afirmarse que los bienes, ahora destinados a formar parte de los activos fijos, no pueden cumplir con el requisito de participar de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente por el hecho de haber formado parte de los inventarios para la venta, cuando efectivamente se retiren de los inventarios con la destinación mencionada.

 

Es necesario indicar que lo expuesto procede sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la ley y el reglamento para la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, entre otros, que la inversión se solicite en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en el cual se realizo la inversión, o lo que es lo mismo, su adquisición.

 

Por lo anterior, se revoca el Oficio número 091430 del 30 de diciembre de 2004. (DIAN,  Conc. 099609, dic 04/2007. Promulgado Diario Oficial No. 46.871 enero 14 de 2008)

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[&2232]
D.R. 1766/2004. 

ART. 3°. Oportunidad de la deducción.La deducción se deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien.

 

Cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, el costo de las mismas hará parte de la base para calcular la deducción del treinta por ciento (30%) (Hoy 30%). Cuando tales obras tomen más de un período gravable para su confección o construcción, la deducción se aplicará sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable.

 

Cuando los activos fijos reales productivos sean construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción del treinta por ciento  (Hoy 30%) se calculará con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyan el costo del activo fijo real productivo.

 

En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, el contribuyente deberá demostrar los costos respectivos cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales así lo requiera.

 

Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del período fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien.


[&2233]
D.R. 1766/2004. 

ART. 4°. Deducción especial en la adquisición de activos fijos reales productivos con leasing. Cuando la inversión en activos fijos reales productivos se efectúe mediante el sistema de leasing, en todos los casos se deberá ejercer la opción irrevocable de compra. El arrendatario podrá deducir de la renta del período en el cual se suscribe el contrato el treinta por ciento (Hoy 30%) del costo del activo fijo real productivo objeto del contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6° del presente decreto.

 

PAR.— Los contratos de retroarriendo o lease back, al no corresponder a inversiones efectivamente realizadas en activos fijos reales productivos, no son susceptibles de la deducción fiscal a que se refiere el presente decreto. Por lo tanto no podrán ser objeto de dicho tratamiento aquellos negocios o contratos sobre bienes cuya titularidad del derecho de dominio la haya tenido quien pretenda suscribir contratos de leasing en calidad de arrendatario.

 

Tampoco procederá el beneficio respecto de aquellos activos fijos reales productivos que enajenados sean readquiridos por el mismo contribuyente.


[&2234]
JURISPRUDENCIA - En el leasing operativo no opera el beneficio del 30%. Algunas diferencias con el leasing financiero.—  

"...En el arrendamiento operativo existe un plazo mínimo de utilización de ciertos los(sic) bienes [Inmuebles igual o superior a 60 meses; maquinarias, equipos, muebles y enseres, igual o superior a 36 meses; vehículos y equipo de computación igual o superior a 24 meses], en donde el arrendatario registra como gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado, y omite registrar el bien objeto de arrendamiento en su activo o pasivo, es decir, no tiene ningún tipo de incidencia patrimonial.

 

Llevar como gasto deducible todo el canon de arrendamiento causado, se refleja en una mayor erogación financiera, que repercute en mayor magnitud en la depuración de la renta, con la consecuente reducción del tributo.

 

Así la norma fiscal le otorga al leasing operativo el mismo tratamiento contable y tributario que tienen los contratos de arrendamiento, por ello corresponde a la compañía de leasing mantenerlos contabilizados como activos y registrar la depreciación o amortización respectiva.

 

Además ese arrendamiento operativo tiene un carácter excepcional de acuerdo con los requerimientos que para el efecto consagra la disposición fiscal, su connotación es temporal, dado que con las modificaciones legales (Leyes 1004 de 2005, art. 10 y últimamente con la 1111 de 2006, art. 65), se pretende que a partir del 1° de enero de 2012 todos los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción de compra se rijan por el numeral 2° del artículo 127-1 del Código Fiscal.

 

Del manejo contable y fiscal del leasing operativo, se infiere al realizar una interpretación concordada con el precepto legal que consagra la deducción especial del 30% (Hoy 30%) [artículo 158-3 del E.T. reglamentado por el Decreto 1766 de 2004, arts, 1, 2 y 4], que a pesar de que se pacte opción de compra al final del convenio, es una simple expectativa o alternativa del arrendador, porque el bien no entra a formar parte del patrimonio del contribuyente, y por lo mismo le está vedado amortizarlo o depreciarlo, unido a que la totalidad del canon de arrendamiento debe llevarlo como gasto, lo que descarta la adquisición del bien mediante un sistema de financiación con miras a una reconversión o renovación de la actividad productiva empresarial, que se traduzca en un aumento tanto de la rentabilidad, como del nivel impositivo.

 

De ahí que sería injustificado y al margen de la Ley permitir a los contribuyentes con «contratos de leasing operativo», además de llevar como erogación todos los cánones de arrendamiento causados en el año gravable, el treinta por ciento  (Hoy 30%) de la inversión en el activo, que a la larga representaría un valor superior a su costo, y ocasionaría que de un mismo hecho económico el administrado se beneficiara doblemente, en abierta vulneración de lo estipulado en el artículo 23 de la Ley 383 de 1997 (beneficios fiscales concurrentes).

 

En cambio en el «arrendamiento financiero» [num. 2° del artículo 127-1 del E.T.], el arrendatario registra el valor del bien dado en arrendamiento, como un activo y un pasivo. Al registrarlo como activo, el contribuyente lo involucra en su patrimonio, le aplicaba ajustes integrales por inflación hasta el año de 2006, lo deprecia o amortiza como si fuera de su propiedad y discrimina lo pagado en los cánones de arrendamiento: La parte del canon que corresponde a abonos de capital disminuye el pasivo registrado y los intereses o costo financiero constituye un gasto deducible.

 

Esta modalidad se arrendamiento financiero a diferencia del operativo, se asimila a un mecanismo de financiación para la adquisición del bien, que cumple los parámetros legales trazados en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y en el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004, en la medida en que el activo fijo real productivo ingresa efectivamente al patrimonio del adquirente, o sea el arrendador, con participación directa y permanente en la actividad productora de renta y lo deprecia u amortiza fiscalmente.

 

Ahora bien, conforme a los postulados de interpretación jurídica [art. 10 C.C.], la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general, por ende, la definición usual de leasing [art. 2° del Decreto 913 de 1993] no desplaza el alcance de la figura jurídica en sus distintas modalidades a nivel contable y fiscal consignada en una disposición tributaria particular [art. 127-1 del E.T.] que guarda coherencia con el fin perseguido por el legislador en la deducción especial en comento.

 

Por tanto, no existe un tratamiento injustificado o desigual, pues la Sala reitera que no basta que el contrato de leasing contenga opción de compra, para que se pueda deducir el porcentaje específico de lo invertido en activos fijos reales productivos, sino que debe conducir a que el arrendatario en el proceso de adquisición del bien financiado, lo incluya en su patrimonio y utilice los mecanismos de depreciación o amortización, lo que solo se presenta en el denominado «arrendamiento financiero» contemplado en el numeral 2° del artículo 127 ib...". (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia feb. 7/2008, Exp. 15394)

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[&2234-1]
JURISPRUDENCIA -El artículo 158-3 del Estatuto Tributario es aplicable a los contratos de leasingfinanciero y no opera para los contratos de leasing operativo.—  

“(…) El beneficio tributario consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario es aplicable a los contratos de leasing financiero y no opera para los contratos de leasing operativo, por cuanto el sistema de contabilización no permite que simultáneamente puedan deducirse la totalidad de los cánones de arrendamiento causados en el periodo y, adicionalmente, el treinta por ciento (30%) del valor del activo, porque la amortización del bien sería mayor a su costo cuando termine el plazo del contrato y además, el mismo hecho económico daría lugar a un doble beneficio tributario. Señaló la Sala:
“El tratamiento contable y tributario del artículo 127-1 del Estatuto Tributario es compatible con la deducción especial por adquisición de activos en el arrendamiento financiero y no lo es tratándose del leasing operativo, como se explica a continuación. Como ha manifestado la Sala el numeral 2º del artículo 127-1 del Estatuto Tributario adoptó el sistema anglosajón de tributación de los contratos deleasing, donde se asimila el arrendamiento financiero a los demás mecanismos de financiación para la adquisición de bienes, disponiendo que el arrendatario registre el bien objeto del contrato como un activo susceptible de ser depreciado o amortizado utilizando “las mismas reglas y normas que se aplicarían si el bien arrendado fuera de su propiedad”. De esta manera el locatario tiene la posibilidad de deducir de su renta los valores que correspondan por la amortización y depreciación del bien, porque debe ser contabilizado como un activo de su patrimonio, y también la parte correspondiente al costo financiero de los cánones de arrendamiento. Al acogerse al beneficio de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario podrá deducir en el periodo gravable en el cual se suscriba el contrato el treinta por ciento (30%) del costo del activo fijo, que como ya se indicó es un porcentaje mayor al que correspondería al amortizar el activo proporcionalmente por el tiempo de su vida útil. Ahora bien, el numeral 1º del artículo 127-1 del estatuto tributario tiene un régimen que asemeja el leasing al contrato de arrendamiento en su tratamiento contable y tributario. Así, el locatario no registra en su activo el bien y puede llevar como gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado, con lo que se aumentan los costos financieros, reduciendo el impuesto de renta correspondiente, en mayor magnitud de la que permite el sistema del numeral 2º y en la práctica amortizando el activo en un plazo inferior a su tiempo de vida útil. En este orden de ideas, el sistema de contabilización del contrato de leasing que se considera como un arrendamiento operativo, no permite que simultáneamente puedan deducirse la totalidad de los cánones de arrendamiento causados en el periodo y adicionalmente el treinta por ciento (30%) del valor del activo, porque la amortización del bien sería mayor a su costo cuando termine el plazo del contrato y además el mismo hecho económico daría lugar a un doble beneficio tributario” (destacado fuera del texto). (…)”. (Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia de feb. 28/2013, Rad. 18643)


[&2235]
OPINIÓN DE LA DIAN - No procede la deducción señalada en el art. 158-3 E.T., cuando dichos contratos se someten al tratamiento contable y fiscal previsto en el numeral 1 del artículo 127-1 del mismo Estatuto.—  

"(...) En estas condiciones, aunque los contratos de leasing cumplan con el requisito de la opción irrevocable de compra, solamente los que se someten al tratamiento previsto en el numeral 2 del artículo 127-1 del Estatuto Tributario, es decir, los que conllevan la incorporación contable y fiscal de los bienes al patrimonio del arrendatario, pueden ser considerados como una inversión efectiva que da derecho al beneficio de la deducción especial.

 

Vale la pena precisar que la inclusión del bien objeto del contrato en el patrimonio bruto del contribuyente, como requisito para el reconocimiento de la deducción especial, es posible gracias a una disposición de carácter tributario que permite darle el tratamiento de inversión a los activos adquiridos por leasing, aunque aún no se haya ejercido la opción de compra y aunque la propiedad jurídica del bien la tenga el arrendador y no el arrendatario. Por ello, no se excluyen del beneficio las dos modalidades de leasing (el operativo y el financiero), sino solamente el que de acuerdo con la ley tributaria no puede ser considerado como inversión.

 

(...) Por otra parte, las consideraciones acerca de la naturaleza del bien hay que plantearlas en función del adquirente o arrendatario y no en función del arrendador, ya que es el primero y no el segundo el que goza del beneficio, lo que obliga a tener en cuenta las disposiciones del Estatuto Tributario sobre su registro fiscal y contable, razón por la cual el carácter de activo fijo en cabeza del arrendatario es requisito esencial para la procedencia del beneficio, por lo que precisa igualmente en este punto  manifestar, que no basta la simple aptitud o vocación de depreciable del activo fijo real productivo, sino su adquisición y utilización en la actividad productora de renta de que se trate, en cuanto es presupuesto general de la legislación impositiva, que únicamente respecto de estos -los utilizados en la actividad productora de renta- se predica la depreciación y su efecto fiscal.

 

Finalmente, para aclarar el alcance de la interpretación contenida en el Concepto número 055704 de 2004, cuando expresa que la deducción especial  por la adquisición de activos fijos reales productivos mediante leasing es incompatible con el tratamiento contable y fiscal previsto en el numeral 1 del artículo 127-1 del Estatuto Tributario, debemos señalar que, independientemente del plazo pactado en el contrato de leasing, lo importante para acceder al beneficio es que se haya consagrado la opción irrevocable de compra y se dé aplicación al procedimiento previsto en el numeral 2 del citado artículo 127-1, de tal forma que el arrendatario registre en la contabilidad un activo y un pasivo por el valor del bien y aplique sobre el mismo la depreciación y los ajustes por inflación correspondientes. En consecuencia, los contratos del Leasing de inmuebles cuyo plazo sea igual o superior a 60 meses; de maquinaria, equipo, muebles y enseres, cuyo plazo sea igual o superior a 36 meses; de vehículos de uso productivo y de equipos de computación cuyo plazo sea igual o superior a 24 meses deberán contener la opción irrevocable de compra y cumplir con el tratamiento previsto en el numeral 2 del artículo 127-1 del Estatuto Tributario para que los mismos otorguen el derecho a la deducción especial. Esta interpretación no conlleva la limitación del beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, sino que atiende a la finalidad de la norma, que consiste en estimular las inversiones efectivamente realizadas como mecanismo para la reconversión de activos en el sector productivo.

En los anteriores términos se confirma el Concepto número 055704 del 25 de agosto de 2004”. (DIAN, Conc., 077779*, nov. 11/04. Promulgado Diario Oficial No. 45.749 del 01 de diciembre de 2004)

NOTA *: Los conceptos 55704 de 2004 (&1876) y 077779 del mismo año fueron confirmados mediante Acta No. 003  de 2005 proferida por la Oficina Jurídica  de la DIAN.

077779


[&2236]
OPINIÓN DE LA DIAN -La opción irrevocable de compra debe estar pactada en el contrato en el mismo período fiscal en el cual se solicita el beneficio.—  

“…Del precepto trascrito se establece, … que los requisitos para efectos de la procedencia de la deducción, cuando los activos fijos se adquieren mediante el sistema leasing, son:

(…)
Por lo anteriormente señalado, para acceder a la deducción la opción irrevocable de compra debe estar estipulada en el contrato de leasing al momento de solicitar el beneficio, esto es, en el año gravable en que se celebra el contrato, pues no de otra manera el adquirente puede registrar el beneficio tributario por la adquisición del activo fijo real productivo mediante esta modalidad (leasing financiero). En consecuencia, considera el despacho que debe existir coincidencia del período gravable en que se solicita la deducción, con la estipulación de la opción irrevocable de compra en el contrato para la adquisión del activo que da origen a la deducción.
 
Otro aspecto es el hecho de que la deducción también esté condicionada al ejercicio de la opción de compra por parte del usuario, pues de lo contrario, en caso de no materializarse este debe reintegrar el beneficio incorporándolo como renta líquida gravable. Cuando por cualquier circunstancia no se materialice la opción irrevocable de compra, la arrendadora debe informar a la DIAN, el incumplimiento de la opción pactada, como en efecto dispone el articulo 5o del Decreto 1766 de 2004”. (DIAN, Conc. 058088 jul. 17/2009)

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[&2237]
OPINIÓN DE LA DIAN - Procede la deducción del 30% del valor de las erogaciones relativas al levante de gallinas ponedoras hasta el inicio de la etapa de postura.—  

"(…) Solicita la reconsideración del Concepto número 091645 del 30 de diciembre de 2004, en el cual se concluyó que respecto de las erogaciones realizadas en la adquisición y el levante de las gallinas ponedoras no procede el beneficio de la deducción del 30% (Hoy 30%) a que se refiere el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. (...)

 

El fundamento del concepto en cuestión, se encuentra a su vez en el Concepto número 002055 del 20 de septiembre de 1991, según el cual las aves de postura en razón de su naturaleza no son susceptibles de depreciación ni amortización. Este último concepto fue revocado mediante el Concepto número 052980 del 22 de junio de 2006, cuya fotocopia anexamos, en el que se concluyó que para efectos fiscales, los semovientes clasificables como activos fijos, son susceptibles de amortización, atendiendo la técnica contable.

 

Ahora bien, el inciso tercero del artículo 3º del Decreto 1766 de 2004, dispone que cuando los activos sean construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción del 30% se calculará con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyan el costo del activo fijo real productivo.

 

Así las cosas, las inversiones que correspondan a la adquisición o construcción de activos fijos reales productivos que se incorporan al patrimonio del contribuyente para ser depreciados o amortizados, otorgan derecho a la deducción especial del 30%, circunstancia que en la industria avícola, es aplicable a las gallinas ponedoras en etapa de levante.

 

En los términos anteriores se revoca el Concepto número 091645 del 30 de diciembre de 2004”. (DIAN, Conc. 053344, jun. 23/2006. Promulgado Diario Oficial No. 46.455 del 17 de noviembre de 2006)

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[&2237-1]
OPINIÓN DE LA DIAN - Es deducible en el contrato de concesión la inversión en infraestructura tangible, mas no los intangibles.—  

"(...) En desarrollo de un contrato de concesión, el concesionario puede construir el bien público que va a explotar o utilizar un bien público ya existente. En este último caso puede, por ejemplo, montar una infraestructura que haga posible la explotación y es claro que se trata de bienes de su propiedad. En cambio, en el primer caso, para quien construye una carretera o cualquier otro bien que participe de la noción de bien de uso público, la situación parece menos evidente, pues su naturaleza le confiere las características de inalienable, imprescriptible e inembargable, conforme lo indica el artículo 63 de la Constitución Política.

 

(…).
 
 
Acorde con lo expuesto, en el caso que nos ocupa estamos en presencia de una inversión amortizable que efectivamente hace parte del patrimonio del concesionario, le genera rentas y para efectos fiscales se amortiza.
 
 
Al respecto, la peticionaria manifiesta que las obras de infraestructura derivadas de un contrato de concesión corresponden a:
 
 
- Inversión amortizable: En el sentido en que la concesión sujetó unos recursos financieros líquidos, a cambio de la consecución de una compensación futura dentro de un lapso determinado, dicho de otra manera, cedió la posibilidad de consumo presente en pro de una adecuada compensación futura.
 
 
Concretamente, de la inversión por construcción de la obra, es indudable que la concesión espera recibir beneficios a futuros u obtención de rentas durante un tiempo determinado, esto es, durante el tiempo señalado en el contrato de concesión.
 
 
- Activo fijo real productivo: Específicamente, el activo construido, esto es, la obra de infraestructura forma parte del patrimonio de la concesión, en razón a que está destinado a ser naturalmente utilizado por la concesión y no ser vendido, en tal sentido estas partidas jamás se registrarían como inventarios.
 
 
- En consecuencia, la obra de infraestructura entrará a participar de manera directa y permanente en la actividad productora de renta de la concesión, que hace parte del patrimonio de la misma, independientemente de que al finalizar el contrato de concesión, esta sea trasladada, sin costo a la entidad pública contratante
 
 
En este orden de ideas, de conformidad con lo previsto en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y en el Decreto Reglamentario 1766 de 2004, en el marco, de un contrato de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial, es procedente el beneficio respecto de las inversiones que se concretan en obras de infraestructura de transporte, no así las demás inversiones amortizables que no se concretan en los activos señalados, tales como intangibles (...)". (DIAN, Oficio 085073, sep. 3/2008. Promulgado Diario Oficial No. 47.124 del 26 de septiembre de 2008)

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[&2238]
OPINIÓN DE LA DIAN - Cuando diferentes sociedades tengan los mismos socios mayoritarios se consideran vinculadas y, por lo tanto, no se tendrá derecho a la deducción del 30%.—  

"(...) El texto del inciso segundo de este artículo impide tomar la deducción por inversión en activos fijos cuando estos han sido adquiridos como consecuencia de transacciones entre empresas filiales o vinculadas o con empresas con la misma composición mayoritaria de capital.

 

Como quiera que el Código de Comercio define de manera expresa los casos de vinculación económica, las alusiones que efectúa el texto del artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 que modificó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario referentes a la vinculación entre empresas y empresas filiales, deben entenderse en el sentido que el legislador otorgó en dicho Código.

 

Lo anterior, en atención al principio de interpretación de la ley según el cual, cuando el legislador haya efectuado definiciones expresas para ciertas materias, a las palabras de la ley se les debe dar dicho significado legal (artículo 28 del Código Civil).

 

Así, el Capitulo XI del Título I del Libro Segundo del Código de Comercio regula la vinculación entre empresas, haciendo alusión expresa a la subordinación y las presunciones de subordinación en los artículos 260, 261 y siguientes.

 

Así mismo, la Ley 222 de 1995 que modificó en esta materia el Código de Comercio, creó la noción de grupo empresarial en su artículo 28, indicando que éste se da cuando, además de presentarse unidad de propósito y dirección entre las empresas vinculadas, existe un "vínculo de subordinación".

 

En consecuencia, para efectos de interpretar la limitación de la deducción establecida en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Código de Comercio respecto de los casos de vinculación entre empresas, así como lo previsto en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995.

 

Adicionalmente, el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 se refirió a la vinculación entre empresas cuando estas tengan la misma composición mayoritaria de capital. De esta forma, cuando diferentes empresas tengan los mismos socios mayoritarios se consideran vinculadas y por lo tanto, en el evento de que se efectúe adquisición de activos fijos, no se tendrá derecho a la deducción del 40% (Hoy 30%) de la inversión en activos fijos.(DIAN, Conc. 036202, mayo 16/2007).

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[&2239]
OPINIÓN DE LA DIAN - La deducción por inversión en activos fijos reales productivos no es procedente cuando estos son adquiridos por transacciones entre empresas vinculadas.—  

“(...) Considera que la limitación de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos opera si una primera operación se realiza entre una empresa del exterior con su vinculada en Colombia y luego esta vinculada en Colombia realiza otra operación con los mismos activos fijos que suponga una inversión para otra filial, perdiendo en todo caso la primera filial el beneficio al realizar el traspaso.

 

Llega a la anterior conclusión por la utilización en el inciso tercero del artículo 158-3 del Estatuto Tributario del vocablo "las demás" que implica, según el peticionario, que necesariamente debe existir más de una operación.

(…)

 

Del texto transcrito se observa que el vocablo "las demás", no está indicando que deban haberse realizado primero transacciones entre las empresas filiales y luego con la declarante, pues el contexto del inciso analizado claramente manifiesta que "La deducción por inversión en activos fijos solo podrá aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos que no hayan sido objeto de transacción alguna entre las demás empresas filiales (...) y la declarante"

 

Así, resulta evidente que la conclusión a la que se arriba en el escrito de la consulta surge de una lectura parcial del inciso tercero del artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

(…)

 

Debe anotarse que la intención del legislador fue la de evitar otorgar el beneficio a cualquier operación de adquisición de activos fijos entre empresas vinculadas, filiales o con la misma composición mayoritaria de accionistas, pues es lógico que si la norma busca una inversión que en verdad implique una ampliación o mejora de la capacidad operativa en los entes económicos que conlleve la consecuente generación de empleo y desarrollo económico, entre otros objetivos, debe evitar las transacciones entre empresas vinculadas pues con tal proceder no se cumplen los objetivos perseguidos por el legislador.

 

En conclusión, la deducción por inversión en activos fijos solo procede con ocasión de aquellos activos fijos adquiridos que no hayan sido objeto de transacción entre empresas filiales, vinculadas o con la misma composición mayoritaria de capital.

 

En los anteriores términos se confirma la doctrina plasmada en el oficio No 36602 del 16 de mayo de 2007.  (DIAN,  Conc. 104063, dic 18/2007. Promulgado Diario Oficial No. 46.871 enero 14 de 2008)

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[&2239-1]
OPINIÓN DE LA DIAN - Procede la deducción por inversión en activos fijos reales productivos cuando el proveedor es un vinculado económico con domicilio en el exterior.—  

 “(...) Se solicita reconsiderar la tesis expuesta en el Concepto Nro. 104063 del 18 de diciembre de 2007, en el cual se concluyó que la deducción por inversión en activos fijos reales productivos no es procedente cuando éstos han sido adquiridos como consecuencia de una transacción entre empresas filiales o vinculadas o por transacciones entre empresas con la misma composición mayoritaria de capital

 

A su turno, la solicitante fundamenta su petición, concretamente, en los antecedentes del artículo 8º de la Ley 1111 de 2006 que modificó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, consignados en las Actas de Plenaria de la Cámara de Representantes del 11 de diciembre de 2006 (Gaceta del Congreso Nro. 25 de 2007). De acuerdo con la explicación del Honorable Representante que propuso la adición del inciso tercero, la intención es evitar un posible carrusel y evitar que las compañías vinculadas, puedan utilizar el beneficio tributario sin haber comprado ningún activo fijo nuevo, que mejore el empleo o la productividad del país.

 

En este contexto, la importación de activos fijos reales productivos puede comportar una nueva inversión en el país encauzada a lograr los objetivos de Ley como son la generación de empleo y el desarrollo económico para Colombia, finalidad que no se desvirtúa por el hecho de que el proveedor del exterior sea vinculado económico del contribuyente del impuesto sobre la renta beneficiario de la deducción.

 

Así las cosas, la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, procede cuando el proveedor del bien es un vinculado económico con domicilio en el exterior, siempre que se cumplan los requisitos legales y reglamentarios. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del régimen de precios de transferencia, consagrado en el Capitulo XI del Título I del Libro Primero del Estatuto Tributario.

 

En los términos anteriores se aclara el Concepto Nro. 104063 del 18 de diciembre de 2007.” (DIAN, Conc. 104242, oct. 21/2008, Promulgado Diario Oficial No. 47.198 del 9 de diciembre de 2008)

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[&2240]
D.R. 567/2007. 

ART. 2°. Reformado. D.R. 4980/2007, Art 1°. Tratamiento de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, en cabeza de los socios o accionistas.Para las utilidades comerciales obtenidas por el año gravable 2007 y siguientes, cuando la sociedad solicite la deducción por inversión en activos fijos reales productivos a que se refiere el artículo 158-3 del Estatuto Tributario tal como fue modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, se adicionará al valor obtenido de conformidad con lo previsto en el numeral 1º. o en el Parágrafo 1o del artículo 49 del mismo Estatuto, el monto de dicha deducción. El tratamiento aquí previsto también aplica cuando la deducción a que se refiere este artículo genere pérdida fiscal o exceso de renta presuntiva.

 

Cuando la deducción a que se refiere este artículo genere excesos de renta presuntiva o pérdida fiscal, el exceso no reflejado en la utilidad susceptible de distribuirse como no gravada a los socios o accionistas en la parte que corresponda a la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, se tratará como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional en los períodos gravables siguientes, hasta agotarse.

 

En todos los casos la utilidad máxima susceptible de ser distribuida a titulo de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, no puede exceder la utilidad comercial después de impuestos.

 

PAR.— La sociedad deberá llevar en cuentas de orden fiscal una cuenta denominada "Deducción por inversiones en activos fijos reales productivos" la cual se debitará con el monto solicitado como deducción en cada año gravable y se acreditará, en cada año con el valor que se utilice como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, hasta agotar el beneficio.

 

Lo previsto en este parágrafo solamente será aplicable respecto de las inversiones efectuadas durante el año gravable 2007 y siguientes.  (& 0866)


[&2241]
D.R. 567/2007. 

ART 4. Compensación de pérdidas fiscales por inversión en activos fijos.— De conformidad con lo previsto en el inciso sexto del artículo 147 del Estatuto Tributario, a partir del año gravable 2007, las pérdidas fiscales originadas en la deducción por inversión en activos fijos reales productivos a que se refiere el artículo 158-3 del mismo Estatuto, podrán compensarse con las rentas liquidas ordinarias de años gravables posteriores.


[&2241-1]
JURISPRUDENCIA - Son compensables las pérdidas fiscales originadas por la inversión en activos fijos reales productivos, obtenidas antes del periodo 2007.—  

“(...) La DIAN en los conceptos demandados, señala que como la deducción especial no tiene relación de causalidad con la generación de la renta, la pérdida originada con tal deducción, no podía ser compensada en los términos del artículo 147 del Estatuto Tributario.

 

Pero como se precisó, la inversión y por tanto, la deducción especial del 30%, sí tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta, en consecuencia, no existe fundamento legal para afirmar que si tal deducción produce una pérdida fiscal no haya lugar a su compensación con rentas futuras.

 

En efecto, si bien podría considerarse que, como se anotó, la deducción especial no es una expensa necesaria y no le son aplicables las normas generales de las deducciones (artículo 107 del Estatuto Tributario), y en tal sentido no estaría sometida a la restricción del artículo 147, legalmente sí es una deducción y como tal, según se estableció, participa en la depuración del impuesto de renta sin ningún límite, siempre que se cumplan las condiciones para su procedencia y, si en la determinación de la base gravable del impuesto se genera una pérdida fiscal por el exceso de costos y deducciones, tiene el mismo efecto de cualquier deducción que legalmente no tenga restricción, es decir, la pérdida fiscal que se generó se puede compensar con rentas futuras.

 

Como lo conceptuó el Ministerio Público la deducción especial no es un gasto teórico, se trata realmente de una inversión, cuya procedibilidad de deducirla de la renta bruta del contribuyente está supeditada, precisamente a que guarde relación de causalidad con la renta producida, por tanto, es equivocada la interpretación que hace la DIAN de esta deducción frente al artículo 147 del Estatuto Tributario.

 

De otra parte, el hecho de que el Decreto 1766 de 2004 señale que la deducción se debe solicitar por una única vez en el período fiscal en que se adquiera el activo fijo, no implica que si durante el ejercicio se llegaren a presentar pérdidas fiscales, éstas se encuentren en imposibilidad de compensarse, pues el límite está señalado para la deducción, en atención a que el impuesto de renta grava hechos económicos realizados en un solo período gravable (1 de enero a 31 de diciembre de cada año); cosa distinta se presenta cuando el mismo legislador consagra la posibilidad de recuperar un resultado negativo del ejercicio gravable, con las utilidades de vigencias posteriores, como la compensación de pérdidas fiscales, aspectos que confunden los actos acusados.

 

Por último, la interpretación oficial pretende establecer como regla para gozar de la deducción especial, que la rentabilidad del contribuyente esté asegurada en el mismo año de la inversión, lo cual no es requisito legal, ni corresponde a una realidad ineludible de los entes económicos, dado que se pueden presentar períodos improductivos o circunstancias que den lugar a una rentabilidad posterior o al menos no inmediata.

 

En conclusión, la DIAN en los actos acusados efectuó una interpretación errónea de los artículos 158-3 y 147 del Estatuto Tributario, por lo que las tesis jurídicas plasmadas en los mismos restringen el derecho de los contribuyentes a favor de quienes el legislador concedió la deducción especial, con argumentos que desconocen el sentido de la Ley, razón por la cual deben ser retirados del ordenamiento jurídico como en efecto se hará mediante la declaratoria de su nulidad.  (...)" (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Héctor J. Romero Díaz, sentencia de abril 2/2009, Exp. 16088)

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[&2242]
D.R. 1766/2004. 

ART. 5°. Efecto de las anulaciones, resoluciones y rescisiones de los contratos de compraventa de activos fijos reales productivos, o de no ejercer la opción irrevocable de compra.— Cuando los contratos de compraventa de activos fijos reales productivos que dan derecho a la deducción se anulen, rescindan o resuelvan, el contribuyente deberá restituir el beneficio a que hace referencia el presente decreto, incorporándolo como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del período fiscal en que ello ocurra.

 

Igualmente se deberá restituir el beneficio en la forma prevista en el inciso anterior, cuando por cualquier circunstancia no se materialice la opción irrevocable de compra, en el caso de la adquisición mediante el sistema leasing. En este caso, la entidad arrendadora deberá informar oportunamente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el incumplimiento de la opción de compra pactada.


[&2243]
D.R. 1766/2004. 

ART. 6°. Tratamiento del impuesto sobre las ventas pagado.El contribuyente que solicite esta deducción podrá optar por tratar el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de activos fijos reales productivos, como impuesto descontable en el impuesto sobre las ventas, como descuento tributario del impuesto sobre la renta, o como parte del costo de adquisición del activo, según el caso.

 

El IVA pagado en la adquisición o importación de maquinaria incluido el originado en la adquisición del sistema leasing, que se trate en la forma y condiciones previstas en los artículos 258-2 y 485-2 del Estatuto Tributario, no hará parte del valor del respectivo bien para efectos de la deducción del treinta por ciento (30%) de que trata el presente decreto.

 

Cuando se trate de la adquisición o importación de otros activos fijos reales productivos diferentes a los señalados en el inciso anterior, o cuando no se opte por tratar el IVA pagado en la adquisición o importación del activo fijo real productivo en la forma y condiciones previstas en los artículos 258-2 y 485-2, el valor base para establecer la deducción del 30% será el costo de adquisición más el impuesto sobre las ventas pagado. (& 4106 y 10458).


[&2244]
OPINIÓN DE LA DIAN - El artículo 6°. del D.R, 1766 de 2004, reguló el tratamiento del IVA pagado en la adquisición de activos fijos reales productivos, el cual podrá llevarse como impuesto descontable en el impuesto sobre las ventas, como descuento tributario del impuesto sobre la renta, o como parte del costo de adquisición del activo.—  

“(...) El Decreto 1766 de 2004 reglamentario del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, estableció en el artículo 6º que el contribuyente que solicite esta deducción podrá optar por tratar el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de activos fijos reales productivos, como impuesto descontable en el impuesto sobre las ventas, como descuento tributario del impuesto sobre la renta, o como parte del costo de adquisición del activo, según el caso; es decir bajo los presupuestos permitidos por la ley.
 

El artículo 485-2 del E.T establecía un tratamiento especial del impuesto a las ventas pagado en la adquisición o importación de maquinaria industrial para los responsables del régimen común quienes tenían derecho a llevarlo como impuesto descontable en la determinación del impuesto sobre las ventas a pagar y si quien realizaba la adquisición o importación era productor de bienes excluidos, el IVA pagado podía ser tratado como descuento en el impuesto sobre la renta, en el año gravable en el cual se hubiera adquirido o importado la maquinaria.
 

Sin embargo y como le informó la División de Relatoría al remitirle el Concepto No. 047264 de 2007, el artículo 73 de la Ley 1111 de 2006, modificó el Parágrafo 5 del artículo 485-2 del E.T y en consecuencia el beneficio previsto en este artículo solo será aplicable para la maquinaria industrial que se adquiera o importe hasta el día 30 de abril de 2007 inclusive.
 

Por su parte, el artículo 258-2 vigente en la actualidad, dispone que el impuesto sobre las ventas que se cause en la importación de maquinaria pesada para industrias básicas podrá descontarse del impuesto sobre la renta a su cargo, correspondiente al periodo gravable en el que se haya efectuado el pago y en los periodos siguientes.
 

Bajo las anteriores consideraciones deberá aplicarse el inciso primero del artículo 6º del Decreto 1766 de 2004, pues al no existir disposición legal que permita el descuento especial del impuesto sobre las ventas en adquisiciones efectuadas con posterioridad al día 30 de abril de 2007, el decreto reglamentario resulta inaplicable porque en este caso, el contribuyente ya no podrá optar por el tratamiento del artículo 458-2 ibídem.” (DIAN, Conc. 068194, jul. 16/2008)

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[&2244-1]
OPINIÓN DE LA DIAN - El tratamiento especial del IVA generado por la adquisición de activos fijos reales productivos, como impuesto descontable en la declaración del IVA, sólo se predicó respecto de la maquinaria industrial adquirida o importada hasta el día 30 de abril de 2007 inclusive.—  

“(…) La norma en mención si bien contemplaba para el contribuyente tres (3) opciones para tratar el IVA, se refiere a aquellas que la Ley estableció al respecto, y al utilizar la expresión "según el caso", supeditaba la elección del contribuyente a lo que la ley tenía consagrado en relación con el tratamiento del IVA pagado en la adquisición de activos fijos y a la clase de activo, conforme con las disposiciones legales vigentes al momento de la expedición del decreto en mención.

 
El artículo 491 del Estatuto Tributario establece que el impuesto sobre las ventas por la adquisición o importación no otorga derecho a descuento; no obstante el artículo 258-2 ibídem, dispone que el IVA pagado en la importación de maquinaria pesada para industrias básicas puede llevarse como descuento del impuesto sobre la renta a cargo, disposición que se encuentra vigente, y por otra parte, el artículo 485-2 contempló en su oportunidad que el IVA pagado en la importación o adquisición de maquinaria industrial adquirida hasta el 30 de abril de 2007, se podía tratar como impuesto descontable del mismo impuesto sobre las ventas.
 
De esta manera, el tratamiento especial del IVA como impuesto descontable sólo se predicaba respecto de maquinaria industrial adquirida o importada hasta el día 30 de abril de 2007 inclusive.
 
En la actualidad, si el contribuyente solicita la deducción consagrada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, no implica para él la posibilidad de acoger cualquiera de las opciones contempladas en el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 1766 de 2004, porque de manera explícita el artículo 485-2 del Estatuto Tributario se ha dejado de aplicar en las adquisiciones posteriores al 30 de abril de 2007 inclusive, por disposición expresa del legislador – Art. 73 Ley 1111 de 2006.
 
En el momento de expedición del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, el artículo 6° del Decreto en mención armonizó el beneficio establecido en el articulo 158-3 del Estatuto Tributario con los artículos 485-2, 258-2 y 491 ibídem, sobre el tratamiento del impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de activos fijos; por lo tanto, el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 1766 de 2004 no derogaba implícitamente lo establecido en el inciso 1º de la norma en mención, sino que se complementaban.
 
Es decir, que el descuento del IVA hacia parte o no del valor del bien, dependiendo del tratamiento que de acuerdo con el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 1766 ibídem, hubiera escogido el contribuyente, acorde con lo que permitía la ley vigente en la época, en relación con el impuesto descontable y de la clase de activo adquirido.
 
Respecto del tercer interrogante, el descuento especial del IVA consagrado en el artículo 485-2 del Estatuto Tributario, en cuanto a la aplicación del beneficio tiene una limitación temporal. En efecto, el parágrafo 5º modificado por el artículo 73 de la Ley 1111 de 2006, establece:
 
(…)
 
De acuerdo con la norma anteriormente transcrita cuando se trate de maquinaria industrial adquirida a partir del 1º de mayo de 2007, no se puede dar aplicación al descuento especial de IVA.
 
Ahora bien, si un contribuyente adquiere maquinaria industrial y solicita la deducción en renta del 40% (Hoy 30%) de conformidad con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, al no ser viable que el IVA pagado en la adquisición se descuente en el impuesto sobre las ventas, y por otra parte como el descuento en renta establecido en el artículo 258-2 solo se predica respecto de maquinaria pesada para industrias básicas, se debe dar aplicación a la regla general del artículo 491 del Estatuto Tributario, es decir, que el IVA se debe tratar como un mayor valor del activo a fin de calcular la deducción en renta del 40% (Hoy 30%).
 
Es importante reiterar que el Decreto 1766 de 2004 del 2 de junio de 2004, fue expedido cuando el descuento especial de IVA contemplado en el artículo 485-2 del Estatuto Tributario, se encontraba vigente, razón por la cual dicho tratamiento se incluyó en el decreto en mención, pero al haber perdido vigencia la disposición legal que lo consagraba, no es viable aplicar el descuento que la misma ley limitó en el tiempo.
 
Por otra parte, el legislador no contempla que para la aplicación del beneficio consagrado en el artículo 158-3 del E.T., se descuente del impuesto sobre las ventas, el IVA pagado en la adquisición de los activos fijos reales productivos.
 
En consecuencia, este despacho encuentra ajustada a derecho la posición doctrinal expuesta en el Oficio No. 068194 del 16 de julio de 2008”. (DIAN, Oficio 076868 sep. 21/2009. Promulgado Diario Oficial 47.503 del 15 de octubre de 2009) (&4106 y 10458)

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[&2245]
OPINIÓN DE LA DIAN - La deducción del 30% necesariamente debe tratarse de una nueva adquisición y no de la readquisición de activos, independientemente de la figura jurídica que se adopte. Por tanto, no procede la deducción por inversiones en activos adquiridos en un proceso de escisión.—  

(...) "De conformidad con el artículo 3° “de la Ley 222 de 1995, habrá escisión cuando haya transferencia de una o varias partes del patrimonio de una sociedad no liquidada, a otra(s) ya existente(s) o a una(s) nueva(s) que se crea(n), conservando los socios de la sociedad escindida su participación en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquella, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.

 

Ahora bien, el artículo 4° del Decreto 1766 de 2004 dispone que no procede el beneficio sobre activos que enajenados sean readquiridos por el mismo contribuyente.

 

A su turno el artículo 14-2 del Estatuto Tributario dispone que para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una sociedad, no se considera que existe enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide. (...)

 

De esta manera, si bien tributariamente se considera que en la escisión no existe enajenación, dicha ficción tiene alcance en cuanto que la transferencia de una parte del patrimonio a la beneficiaria o beneficiarias, representado en activos debidamente valorados, no genera tanto para la que se escinde como para la beneficiaria ingresos sujetos a impuesto sobre la renta, por efectos de la transferencia de los activos, cuando sea el caso. No obstante, los efectos de la ficción legal tributaria, se reitera, se limitan a considerar que no existe ingreso para la beneficiaria por efectos de la escisión por los bienes que le son transferidos, cuando en realidad para la incorporación y transferencia se requiere extender escritura pública donde conste dicha circunstancia.

 

Por lo tanto, considera el despacho que a la luz del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, acorde con el artículo 4° del Decreto 1766 de 2004, tanto la escindida como la beneficiaria no pueden hacer uso de la deducción especial del 30% por inversiones realizadas en activos fijos reales productivos, respecto de bienes adquiridos por la beneficiaria de la escindida o viceversa, pues ello equivale en realidad a la readquisición del bien por parte del contribuyente que era titular en uno u otro caso, esto es, la beneficiaria cuando adquiere el bien de la escindida o la escindida cuando lo adquiere de la beneficiaria. Dicho beneficio está concebido para la adquisición de activos como un hecho económico real y no como una mera formalidad, con el fin de obtener una menor carga tributaria, circunstancia que se presenta cuando el titular readquiere un bien con el fin de obtener un beneficio tributario, pues en dicho evento no existe una inversión propiamente dicha o efectiva, como establece la norma, sino una readquisición, aspecto que hace nugatorio el beneficio tributario” (...). (DIAN, Coc. 57499, sep. 1/04. Promulgado Diario Oficial No 45.667 de septiembre 10 de 2004)

57499


[&2246]
OPINIÓN DE LA DIAN - Participación de manera directa y permanente.—  

“(...) el requisito de la participación de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente, hace referencia a la utilización de los bienes y a su estrecha relación que debe existir con los procesos de producción, manufactura, fabricación, comercialización para la obtención del producto o la prestación de servicios, de tal forma que sin su utilización no sería posible obtener o desarrollar la actividad productora de renta, a su vez, la permanencia se encuentra referida a la utilización constante en los procesos generadores de renta. (...)

 

Por último es de señalar que con el fin de determinar la procedencia de la deducción prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y su decreto reglamentario, se deberá verificar en cada caso, además del cumplimiento de 105 requisitos establecidos, la relación directa y permanente que guarda el activo fijo adquirido con la actividad generadora de renta del contribuyente”. (DIAN, Conc. No. 068191, oct. 08/2004)

068191


[&2247]
OPINIÓN DE LA DIAN - El Sistema Operativo Preinstalado tiene derecho a la deducción establecida en el artículo 158-3 del E.T.—  

"(...) el software desarrollado por. fabricantes de estos, los cuales otorgan una licencia para su uso, son bienes intangibles, cuya adquisición no da derecho a la deducción del 30% (Hoy 30%)  de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

 

No obstante lo anterior, el sistema operativo preinstalado, entendido como aquel” ... conjunto de programas de control del computador desarrollado por un fabricante de software que mediante un convenio formal con un fabricante de hardware, se instala durante el proceso de fabricación del computador y cuyo costo se encuentra inmerso dentro del valor del hardware», al hacer parte del costo de los equipos procesadores de datos, se entiende comprendido dentro de los supuestos descritos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario que dan derecho a la deducción del treinta por ciento (30%) (Hoy 30%) del valor de la respectiva inversión”. (DIAN, Conc. No. 068395, oct. 11/2004)

068395


[&2248]
OPINIÓN DE LA DIAN - Procede la deducción por adquisición de activos fijos reales productivos en las fiducias mercantiles únicamente cuando el fideicomitente sea el mismo beneficiario.—  

"(…) Conforme con lo dispuesto por el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideico­mitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

 

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

 

Ahora bien, el numeral 2 del artículo 102 del Estatuto Tributario dispone que  las utilida­des obtenidas en los fideicomisos deberán ser incluidas en las declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo año gravable en que se causan a favor del patrimonio autónomo, conservando el carácter de gravables o no gravables, y el mismo concepto y condiciones que tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario.

 

Por otra parte, acorde con lo señalado por el artículo 271-1 del Estatuto Tributario, nu­merales 1 y 2, los derechos sobre el patrimonio deben ser declarados por el contribuyente que tenga la explotación económica de los bienes en armonía con el artículo 263 ibídem, y el valor patrimonial de los derechos fiduciarios, es el que les corresponda de acuerdo con su participación en el patrimonio líquido del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración.

 

Así las cosas,  si un contribuyente en los términos del artículo 158-3 del Estatuto, efectúa inversiones en activos fijos reales productivos que luego transfiere actuando como fiduciante o fideicomitente en virtud de un contrato de fiducia,  y quien a la vez también es  beneficiario o fideicomisario respecto de los bienes y rentas de los activos fideicomitidos, entiende el despacho que se cumplen las condiciones  para la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos, en cuanto sea la misma persona el  constituyente-beneficiario, pues se trata de los activos fijos productivos sobre los que efectuó la inversión, los cuales se conservan en el patrimonio del mismo contribuyente,  representados como derechos fiduciarios y de los cuales es beneficiario. 

En los anteriores términos se aclara el Concepto 74781 del 2 de noviembre de 2004.” (DIAN, Conc. 061758 agos. 13/2007, Promulgado Diario Oficial No. 46.736 el 30 de agosto de 2007)

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[&2249]
OPINIÓN DE LA DIAN - La deducción procede cuando el fondo de capital privado adquiera el activo y el titular del fondo sea exclusivamente el mismo inversionista.—  

“(...) Ahora bien, para efectos del reconocimiento de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, debe cumplirse con el requisito de pertenencia de los bienes en el patrimonio del inversionista, siendo necesario entonces consultar la  naturaleza de la función que cumplen las carteras colectivas. Para tal efecto, se trae a colación la definición que de las mismas se da en el artículo 9 del Decreto 2175 de 2007:
 

Artículo 9.- DEFINICIÓN DE CARTERA COLECTIVA. Para los efectos del presente decreto se entiende por cartera colectiva todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero  u otros activos, integrado con el aporte de un número  plural de personas determinables una vez la cartera colectiva entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos. -Subrayado fuera de texto-
 

En estos términos y frente al caso en estudio, es innegable que la función de administración de bienes por parte de una cartera colectiva implica un aprovechamiento económico directo a favor del inversionista, justificando la aplicación del principio de transparencia y por ende, el reconocimiento de las condiciones tributarias a que este tiene derecho, pues es este el objetivo perseguido por el artículo 23-1 del Estatuto Tributario al regular dichos fondos o carteras colectivas.
 

Por tanto, en la modalidad de cartera colectiva que se adopte es determinante que los activos que se aporten o adquieran, tengan el carácter de activos fijos reales productivos tal como están definidos en las disposiciones tributarias. No todos los tipos de cartera colectiva son vehículos idóneos para la inversión con beneficio del artículo 158-3 del Estatuto citado, en cuanto solo aquella que posibiliten de acuerdo con la legislación financiera el aporte o la adquisición de esta clase de activos lo serán.” (DIAN, Conc. 108799, oct. 31/2008)

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[&2250]
OPINIÓN DE LA DIAN - La deducción procede cuando la inversión se realice en activos fijos reales productivos, cuyo costo sea inferior a 50 UVT.—  

“(…) en relación con la depreciación total de activos fijos menores en una sola vigencia fiscal, en el Concepto 073992 del 12 de diciembre de 1995 de esta Dirección se manifestó: “Que los activos fijos, aunque depreciados en su totalidad, deben continuar figurando en libros, hasta tanto los mismos salgan del patrimonio social.” en cuanto se consideró que la norma es clara cuando señala que se puede depreciar y no castigar; lo que implica que en el primer caso, debe continuar figurando como un activo del ente económico, toda vez que continúa prestando un servicio a la empresa, aunque el mismo se encuentre totalmente depreciado y figure con un valor no significativo; mientras que en el segundo caso implica que el activo no figure dentro del balance; esto no correspondería al debido manejo y control de los activos de la empresa en la situación consultada, no reflejando el balance la situación real del ente contable.

 
Por lo que, conforme con lo anterior es claro que aún cuando el activo se deprecie, el mismo debe continuar figurando en libros, no siendo factible que, en aplicación de las normas tanto de carácter contable como fiscal, asuma el tratamiento de gasto pues dicho concepto corresponde a un manejo sustancialmente diferente, debiendo en consecuencia tratarse el bien depreciado como un activo fijo hasta que el mismo salga del patrimonio social, -caso en el cual por evidente sustracción de materia procede su retiro”.
 
De otra parte, es importante señalar que la formula aplicable en el sistema de depreciación en línea recta para establecer la deducción anual por concepto de depreciación no es incompatible frente a los denominados “activos menores”.
 
En efecto, si dicho método consiste en dividir el valor del activo entre la vida útil del mismo (valor del activo/vida útil), en el caso de los activos menores el factor vida útil siempre será igual a 1, lo que nos permite afirmar que dicha fórmula es compatible para establecer el valor fiscal de la depreciación de los activos menores.
 
(…).
 
Ahora bien, en este contexto, respecto a la depreciación, si bien el artículo 134 dispone tres alternativas para calcularla, el legislador impuso la utilización de un sistema específico, como es el de línea recta, lo cual supone que para calcular la deducción anual por concepto de depreciación, se toma el costo del activo y se divide entre el número de años de vida útil; al aplicar dicha fórmula se pretende que la depreciación sea igual en cada uno de los años de vida útil, por lo que la fórmula en comento relativa al sistema de depreciación en línea recta para establecer la deducción anual por concepto de depreciación no es incompatible frente a los denominados “activos menores”.
 
En efecto, del tenor del inciso 1º del artículo 6° del Decreto Reglamentario 3019 de 1989 se establece, que la depreciación fiscal de activos cuyo costo sea inferior a 50 UVT se podrá realizar en el mismo año en que se adquieran, sin consideración a la vida útil de los mismos.
 
Que la expresión “sin consideración a la vida útil de los mismos” no implica el desconocimiento de la vida útil al momento de depreciar fiscalmente los activos menores; por el contrario, hace alusión a una vida útil especial diferente a la establecida de manera general en el artículo 2 del reglamento. Es decir que para el caso de los activos menores la norma contempló una excepción a la vida útil general de 5, 10 y 20 años, y tomó como vida útil teniendo en cuenta el menor valor del activo, el término de un año, tiempo en el cual podrá depreciar fiscalmente dichos bienes, lo cual no se aleja del sistema de depreciación de línea recta.
 
(…)
 
En consecuencia, cuando se trate de activos cuyo costo no exceda de 50 UVT es procedente el beneficio establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, ya que, dichos bienes admiten depreciación por el sistema de línea recta atendiendo la vida útil de 20,10, 5 años, o atendiendo su costo, caso en el cual la vida útil es de un año, término en el cual podrá depreciarse.
 

En este sentido se aclara el Concepto No. 021915 del 4 de marzo de 2008 y se modifica el Oficio No. 086136 del 05 de septiembre de 2008.” (DIAN, Conc. 103512 dic. 17/2009)

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[&2251]
OPINIÓN DE LA DIAN - Procede la deducción de la inversión cuando se trata de una importación temporal, en cuyo caso se requerirá además que se adquiera bajo la modalidad de leasing financiero.—  

“(…) Bajo el anterior marco normativo, al no existir una restricción o condicionamiento legal para un bien que ingrese al país en forma temporal para la producción de la renta del contribuyente, en cuanto se cumplan las previsiones legales y reglamentarias, como son la de ser determinante en la producción de la misma y con las características físicas establecidas en las normas, esto es, que se trate de un activo fijo real productivo tangible, será procedente la deducción de la inversión efectivamente realizada para su adquisición, aunque se trate de una importación temporal, en cuyo caso se requerirá además que se adquiera bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra para el adquirente, en el período gravable en que se suscribe el contrato por el costo del activo objeto del contrato, como dispone el artículo 4o del decreto 1766 de 2004.
 

Por otra parte, si se reexporta el bien, no se materializa la opción irrevocable de compra, se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena antes del vencimiento del término de depreciación o amortización, como advierte el artículo 3o. del Decreto 1766 de 2004, el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del período fiscal en que ello ocurra.” (DIAN, Conc. 013548 feb. 8/2008)

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