ESTATUTO TRIBUTARIO > LIBRO PRIMERO > TÍTULO I > Capítulo I — Ingresos > Reformado. L. 788/2002, art. 94.
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ART. 35. | Reformado. L. 788/2002, art. 94. [&0650]

Las deudas por préstamos en dinero entre las sociedades y los socios generan intereses presuntivos. Para efectos del impuesto sobre la renta, se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable.

 

La presunción a que se refiere este artículo, no limita la facultad de que dispone la Administración Tributaria para determinar los rendimientos reales cuando éstos fueren superiores.


:: CONCORDANCIAS

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COMENTARIO.—  

1. El art. 94 de la L. 788 de 2002 rige a partir del período 2003.

 

2. Este artículo establece una presunción de derecho mínima; es decir, que la tasa de interés por préstamos de las sociedades a socios o de éstos a sus sociedades generarán como mínimo un rendimiento financiero equivalente a la DTF. Este rendimiento nunca podrá ser inferior pero si superior si así lo aprueba la Dirección de Impuestos Nacionales.

 

3. Con esta nueva norma también se generará intereses sobre los préstamos de los socios a sus sociedades. El préstamo tiene que ser en dinero o su equivalente.

 

4. Con los saldos a 31 de diciembre de 2002 se determinará el interés presuntivo con base en la nueva norma.

 

5. Los ingresos así determinados son fiscales por lo que no tienen que registrarse en la contabilidad; únicamente, se incluirán en la declaración de renta del período.


[&0651]
D.R. 652/2013. 

ART. 4°.— Rendimiento mínimo anual por préstamos otorgados por la sociedad a sus socios o accionistas, o estos a la sociedad. Para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta por el año gravable 2013*, se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas, o estos a la sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión del cinco punto veintisiete por ciento (5.27%), de conformidad con lo señalado en el artículo 35 del Estatuto Tributario.
 

NOTA*: El rendimiento mínimo anual por préstamos otorgados por la sociedad a sus socios o accionistas, o estos a la sociedad, para los períodos gravables 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 fueron de 9.15%, 9.82%, 4.11%, 3.47% y 4.98% según los D.R. 636/2008, 850/2009, 610/2010, 858/2011 y 563/2012, respectivamente.


[&0652]
OPINIÓN DE LA DIAN - Las bases para calcular los intereses presuntos por préstamo entre las sociedades y los socios se obtienen de forma independiente.—  

(...) “Las modificaciones introducidas por el artículo 94 de la Ley 788 de 2002 al artículo 35 del Estatuto Tributario, respecto del texto anterior, son las siguientes:

 

1. Generan intereses presuntos no solo los préstamos que las sociedades otorguen a sus socios o accionistas, sino también todo préstamo otorgado por los socios o accionistas a la sociedad. La ley anterior presumía intereses únicamente para los préstamos que las sociedades concedían a los socios o accionistas.

 

2. El rendimiento mínimo anual que se presume de derecho generan dichos préstamos, es equivalente a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable y proporcional al tiempo de posesión del préstamo. Anteriormente se disponía que el rendimiento mínimo anual se establecía con base en la tasa de corrección monetaria del sistema de valor constante a 31 diciembre del año inmediatamente anterior al gravable.

 

El hecho generador del ingreso tributario sigue siendo el mismo, pero involucrando los préstamos de los socios o accionistas a la sociedad, esto es, «todo préstamo en dinero...genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión...».

 

Durante el tiempo que exista el préstamo de la sociedad al socio o accionista, o del socio o accionista a la sociedad se generan intereses presuntos, con presunción de derecho, hasta cuando el préstamo deje de existir; vale decir, se extinga la obligación. (...)

 

Así las cosas, por mandato expreso del actual artículo 35 del Estatuto Tributario, si coetáneamente existen cuentas por cobrar a cargo del socio o accionista y la sociedad adeuda al mismo socio o accionista sumas de dinero, la sociedad debe declarar intereses presuntos por las cuentas por cobrar al socio o accionista y a su vez se generan intereses presuntos en cabeza del socio o accionista por los dineros entregados en mutuo a la sociedad, sin perjuicio de que, si los intereses presuntos resultan de un valor inferior a los intereses reales percibidos, el valor del ingreso a declarar por este concepto por mandato del inciso final del artículo 35 en comento es el valor real percibido”. (DIAN, Conc. No. 059375, sep. 18/03. Promulgado Diario Oficial No. 45.342 del 16 de octubre de 2003)


[&0653]
OPINIÓN DE LA DIAN - Las sociedades disueltas y en proceso de liquidación deben aplicar los intereses presuntos sobre préstamos a sus socios.—  

(...) se concluye que dado que las sociedades, mientras no se liquiden definitivamente, son sujetos pasivos de obligaciones fiscales y que en cuanto a la presunción de interés el artículo 35 no las excluye es de concluir que la presunción se aplica en la forma expuesta.

 

Como quiera que el artículo 35 del Estatuto Tributario contiene una presunción de derecho, esta no admite prueba en contrario, y su aplicación de carácter restrictivo incluye a las sociedades disueltas y en proceso de liquidación.

 

No sobra añadir que a pesar de que una sociedad esté disuelta los negocios o gestiones sociales pendientes al momento de la disolución son continuados y concluidos por el liquidador. Uno de ellos es el constituido por los créditos a favor y en contra de los socios en los cuales la determinación del interés presunto no puede suspenderse sino hasta tanto la deuda no haya sido cancelada”. (DIAN, Conc. 31187, abr. 06/99)


[&0654]
OPINIÓN DE LA DIAN - Los intereses presuntivos, sobre los préstamos en dinero que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, no están sometidos a retención en la fuente.—  

“(...) Como un mecanismo para reducir los focos de evasión fiscal, mediante el artículo 20 de la Ley 9a. de 1983, compilado en el artículo 35 del Estatuto Tributario, el legislador, consagró una presunción de derecho, esto es, que no admite prueba en contrario, consistente en que todo préstamo en dinero que otorgue una sociedad a sus socios o accionistas, sin excepción, sean estos personas jurídicas o naturales, genera para la sociedad un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión. Con la modificación introducida por el artículo 94 de la Ley 788 de 2002, se extiende la presunción a los préstamos que realicen los socios o accionistas a la sociedad.

 

La presunción es por el valor mínimo, no por el máximo. De tal manera que el valor que debe reportar la sociedad o el socio prestamista, según el caso, en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por concepto de intereses generados por préstamos a los socios o accionistas o a la sociedad, es el mayor valor resultante, al comparar los intereses reales (efectivamente reconocidos) con los intereses presuntivos. Dicho en otras palabras, si una sociedad le hace un préstamo a un socio o accionista, o a la inversa, pactando una tasa de interés superior a la tasa presuntiva, el ingreso que debe declararse es el real, es decir, el que corresponda a la tasa pactada. En cambio, si se pacta una tasa de interés más baja (o no se pacta interés), tributariamente debe declararse el ingreso presunto.

 

El carácter imperativo y restrictivo del artículo 35 del Estatuto Tributario, nos indica que la presunción de intereses solamente tiene efectos en el impuesto sobre la renta. En consecuencia, el ingreso presuntivo no hace parte de los ingresos financieros, por lo tanto los intereses que son objeto de registro contable en las cuentas de resultado son los reales; cuando los intereses presuntivos son superiores a los reales, la diferencia constituye una partida conciliatoria entre la utilidad comercial y la renta líquida.

 

Por otra parte, la retención en la fuente es la detracción que a título de impuesto y por mandato legal, efectúa el agente retenedor a un contribuyente en el momento de pagarle o abonarle en cuenta una suma en dinero o en especie.

 

En relación con la retención sobre rendimientos financieros, el artículo 395 del Estatuto Tributario, establece: (…)

 

Como abono a buena cuenta del impuesto que haya de liquidarse, la retención en la fuente no es técnicamente un recaudo anticipado del impuesto sino un recaudo corriente o simultáneo del mismo a cargo de los contribuyentes por los ingresos ya obtenidos, conforme al sistema de imposición en el origen.

 

Ahora bien, según las voces del parágrafo 2° del artículo 16 del Decreto 353 de 1984, los intereses presuntivos se deben adicionar a los ingresos netos que sirven para determinar la renta líquida del contribuyente por el sistema ordinario, vale decir que se reconocen con ocasión de la presentación de la declaración de renta. Así las cosas, la obligación de calcular los intereses presuntivos con efectos en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, no está asociada con el concepto de pago o abono en cuenta y por sustracción de materia no nace la obligación de practicar retención en la fuente, máxime si se considera que ésta encuentra sentido, como mecanismo de recaudo simultáneo del impuesto con la percepción del ingreso, y en el caso que nos ocupa, la obligación que surge es la de liquidar el impuesto a cargo definitivo, sobre la renta ordinaria incluyendo los intereses presuntos.

 

Con base en lo anterior, este despacho concluye que los intereses presuntivos, sobre los préstamos en dinero que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, solamente tienen efecto en la determinación del impuesto sobre la renta y por lo tanto no están sometidos a retención en la fuente.

 

En mérito de lo expuesto se revoca parcialmente el Concepto número 026427 del 10 de mayo de 2005, en cuanto señala que el acreedor deberá causar los intereses presuntos, efectuando la respectiva retención en la fuente”. (DIAN, Conc. 075986, oct. 18/2005. Promulgado Diario Oficial No. 46.093 del 15 de noviembre de 2005) (&7790)

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[&0655]
OPINIÓN DE LA DIAN - La presunción de intereses solamente se aplica a préstamos en dinero entre las sociedades y los socios, cualquiera que sea su naturaleza o denominación.—  

"(...) Las cuentas por pagar y por cobrar que se originen en transacciones efectuadas entre la sociedad y los socios, en desarrollo del objeto social y dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa, y que no correspondan a préstamos en dinero, no generan los intereses presuntos de que trata el artículo 35 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 94 de la Ley 788 de 2002. Lo anterior por cuanto la prescripción normativa es exclusiva para deudas por préstamos en dinero (contratos de mutuo) entre las sociedades y los socios y, por ende, sólo en tales casos y para efectos del impuesto sobre la renta se presume de derecho la causación de intereses. (…)

 

De la norma transcrita se desprende que la presunción de intereses cobija tan sólo obligaciones crediticias en dinero derivadas de contratos de mutuo, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, sin que ello cobije otro tipo de transacciones que puedan efectuarse entre la sociedad y los socios, dentro del giro normal del negocio.

 

En consecuencia, si del examen de la transacción se desprende que ella realmente corresponde a un préstamo en dinero entre socios o accionistas y la sociedad, le será aplicable la presunción de intereses de que trata la norma. Esta presunción opera independientemente del estado en que se encuentre la sociedad, por lo que no interesa, para el efecto, si está inmersa en concordato, acuerdo de reestructuración empresarial, etc. (...)". (DIAN, Conc. 073045, ago. 29/2006)

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[&0656]
JURISPRUDENCIA - La venta de bienes raíces y muebles a los socios no genera intereses presuntivos.— 

La Sala no comparte la conclusión de la DIAN, pues lo cierto es que la presunción de interés del artículo 35 E.T. se aplica únicamente para los préstamos de dinero que la sociedad hace a los socios o asociados. Empero, como se verá, esa presunción no puede extenderse a la compraventa de bienes o a otro tipo de negocios jurídicos que puedan surgir entre el ente asociativo y los socios. Baste diferenciar la naturaleza jurídica de los dos negocios jurídicos: El préstamo de dinero y la compraventa. Veamos:
 
Tanto la legislación civil como la comercial definen el contrato de mutuo14 (en la modalidad de préstamo de dinero) y el de compraventa como dos negocios con naturaleza jurídica diferente. El artículo 2224 C.C. dice que en el préstamo de dinero se entrega cierta cantidad con cargo a restituir la suma numérica pactada entre las partes.15 Y aunque el código de comercio no define el contrato de mutuo de naturaleza comercial vale decir que la diferencia principal radica en que el mutuo comercial es propio de los sujetos que desarrollan actividades mercantiles y, por ende, no difiere mucho del contrato de mutuo civil.
 
En el contrato de compraventa, en cambio, según el artículo 1749 ibíd. una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.16 En idéntico sentido, el artículo 905 C.Co. define el contrato de compraventa comercial como aquel en que una parte se obliga a transmitir la propiedad de una cosa a cambio de dinero.17 El dinero que paga el comprador por la cosa vendida se llama precio y distingue a la compraventa de otro tipo de negocios jurídicos.
 
Son, pues, evidentes las diferencias de los dos negocios jurídicos y, por lo mismo, no pueden asimilarse ni siquiera para los efectos del artículo 35 E.T.
 
En el sub judice, está probado, y no está en discusión, que en el año 1999 la sociedad Calderón y Jaramillo Ltda. vendió a los socios bienes raíces y muebles, por valor de $3.000'000.000. La contabilidad de la compañía demandante da cuenta de que el negocio jurídico celebrado fue compraventa y no préstamo de dinero y, por ende, no había lugar a calcular los intereses presuntivos, en los términos del artículo 35 E.T.
 
En efecto, la DIAN no puede extender los efectos del artículo 35 y presumir que la venta de bienes raíces y muebles a los socios, cuyo precio queda pendiente de pago, genera intereses presuntivos. El hecho de que la venta se hubiera registrado contablemente en la cuenta por cobrar a socios (13205) no significa que cambie la naturaleza jurídica del negocio jurídico primigenio ni que esa compraventa sea asimilable a un préstamo de dinero.
 
Cabe precisar que la expresión "cualquiera que sea su naturaleza o denominación", que trae el artículo 35 E.T., alude a los negocios que puedan asimilarse a un préstamo de dinero, siempre que no se pierda o modifique la naturaleza de ese negocio jurídico. Empero, se repite, esa expresión no puede asimilarse a negocios jurídicos diferentes al préstamo de dinero, pues ello desvirtuaría la intención del legislador de presumir un rendimiento únicamente para el préstamo en dinero, mas no para otro tipo.de negocios que puedan surgir entre la sociedad y los socios o asociados.18
 

Para la Sala, en consecuencia, no está probado el préstamo en dinero que diera lugar a los intereses presuntivos, como acertadamente lo concluyó el a quo.” (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas, sentencia noviembre 3/2011, Exp. 17348).

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