CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 110010327000201100013-00  
EDILBERTO ESCOBAR CORTES contra DIAN.
Número Interno: 18826
AUTO

Corríjase el numeral 4º del auto proferido el 23 de mayo de 2012*, en el proceso de la referencia, dado que por error se indicó en la parte resolutiva “Declárese la suspensión provisional solicitada”, cuando se desprende claramente de las consideraciones que la decisión fue la de negar la suspensión provisional.

Por lo tanto, se corrige el mencionado numeral que quedará así:

4º. Niégase la suspensión provisional solicitada.

Notifíquese la presente decisión personalmente al Ministerio Público y, por estado a las demás partes, previo a la fijación en lista del negocio de la referencia.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

NOTA *: El texto del Auto que incialmente resolvió acceder a la suspensión provisional solicitada es el siguiente:

"CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 110010327000201100013-00  
EDILBERTO ESCOBAR CORTES contra DIAN.
Número Interno: 18826
AUTO

Edilberto Escobar Cortes presentó acción de simple nulidad para que se declarara la nulidad de los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 11774 del 7 de diciembre del 2005 expedida por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.  En el escrito de demanda solicitó la suspensión provisional del acto demandado.  

LA DEMANDA

El actor estimó como violados los artículos 1, 13, 29, 121, 123 y 209 de la Constitución Política y, los artículos 651 [a]  y 683 del Estatuto Tributario.

Además, solicitó la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en los siguientes argumentos:

Afirmó que el acto demandado infringe abiertamente el artículo 651 [a] del Estatuto Tributario y, desconoce el precedente jurisprudencial  contenido en la Sentencia C-160 de abril 29 de 1998, relativo a los principios de gradualidad, proporcionalidad y razonabilidad de la sanción tributaria.

Lo anterior en razón a que la DIAN quitó la expresión “hasta”, contenida en el artículo 651 del Estatuto Tributario, con lo que eliminó la posibilidad de graduar la sanción en términos de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

CONSIDERACIONES

Como se encuentran cumplidos los requisitos exigidos para la admisión de la demanda, se procederá de conformidad.

En cuanto a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado, es del caso señalar que la prosperidad de esa medida excepcional depende, de una parte, de que se solicite y sustente en forma expresa en la demanda o en escrito separado, antes de que se admita y, de otra, de que haya manifiesta infracción de las normas que se aducen como conculcadas, la que debe revelarse por confrontación directa o mediante documentos públicos  allegados al proceso, lo anterior, cuando se demanda en ejercicio de la acción de simple nulidad.

 
Así, se ha señalado que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, la contradicción con las normas superiores debe ser evidente, por confrontación directa respecto de aquellas que se enuncian como vulneradas; en ese sentido se reitera que para la prosperidad de la petición resulta necesario que aparezca la transgresión al ordenamiento superior sin necesidad de elucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para permitir que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo.

En este caso, la solicitud de suspensión provisional del acto acusado cumple con los requisitos de oportunidad y debida sustentación (artículo 152 [1 y 2] del Código Contencioso Administrativo), por lo que pasa a examinarse si existe manifiesta infracción de las normas superiores invocadas como transgredidas, para lo cual se transcriben la norma acusada, en lo pertinente y, las disposiciones que se alegan como abiertamente infringidas:

RESOLUCIÓN Nº 11774 DE DICIEMBRE 7 DE 2005

 
ESTATUTO TRIBUTARIO

ARTÍCULO 1°. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN CUANDO EXISTE BASE PARA IMPONERLA. La sanción de que trata el inciso segundo del literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario se aplicará en forma gradual de acuerdo con la conducta en la cual incurrió el contribuyente o el obligado, según el caso, teniendo en cuenta el tope máximo establecido en el citado literal y los criterios que a continuación se enuncian:

a) Cuando se trate de la información exigida y no suministrada, se aplicará el cinco por ciento (5%), del total de la sumatoria de la información no suministrada;

b) Cuando se trate de la información suministrada en forma extemporánea, se aplicará el cinco por ciento (5%), del total de la sumatoria de la información suministrada en forma extemporánea;

c) Cuando se trate de la información suministrada por la persona o entidad obligada, pero sin el cumplimiento de las características técnicas exigidas en las resoluciones que para tal efecto emite la DIAN, la sanción será del cuatro por ciento (4%) del valor total suministrado en forma errónea;

d) Cuando se trate de la información reportada por las personas o entidades obligadas a suministrarla, pero presente errores de contenido se aplicará una sanción del tres por ciento (3%) sobre el monto de los registros errados.

Artículo 2°. Graduación de la sanción cuando no sea posible establecer la base para imponerla o la información no tuviere cuantía. La sanción de que trata el inciso 2° del literal a) de l artículo 651 del Estatuto Tributario, se aplicará en forma general sobre el valor de los ingresos netos del período por el cual se solicita la información; si no existieren ingresos sobre el patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o al que figure en la última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) Si la información suministrada en forma extemporánea, se aplicará el medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos o del patrimonio bruto;

b) Si la información exigida es suministrada por la persona o entidad obligada, pero no cumple con las especificaciones técnicas establecidas, la sanción es del cero punto cuatro por ciento (0.4%) de los ingresos netos o del patrimonio bruto;

c) Si la información reportada por la persona o entidad obligada presenta errores de contenido, la sanción es del cero punto tres por ciento (0.3%) de los ingresos netos o del patrimonio bruto. ARTÍCULO 651. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

a)  Una multa hasta de 15.000 UVT,  la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

- Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

- Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

De la confrontación del acto acusado y las normas superiores supuestamente infringidas de manera manifiesta, no se advierte la flagrante violación alegada, pues para determinar el presunto exceso en la potestad reglamentaria en el que incurrió la DIAN, es necesario hacer un análisis de las normas en las que dicha potestad y sus límites está consagrada, además de una interpretación sistemática de las normas acusadas, análisis que es impropio de esta etapa procesal.

En consecuencia,  no procede la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, motivo por el cual se negará la medida.

Por lo expuesto se,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de simple nulidad interpuesta por Edilberto Escobar Cortes.

2. Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y, al Ministerio Público.

3. Fíjese en lista por el término de diez (10) días, dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros podrán intervenir para coadyuvarla o impugnarla, de conformidad con el artículo 146 [1] del Código Contencioso Administrativo.

4. Declárese la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ"